Le pacte d'associés : c'est comme un contrat de mariage
Avocate au barreau de Paris, ancienne Essec, Me Marie-Anne Fabre a décidé de s’installer à mon compte et de profiter de l’expérience acquise pendant douze ans en tant que collaboratrice Corporate au sein des cabinets d’avocats Lefèvre Pelletier& Associés et Wragge&Co, notamment lors des opérations de « private equity » pour développer auprès d’entreprises (PME ou TPE) du conseil dans les domaines du droit des sociétés, du droit des contrats et des fusions& acquisitions. Elle nous explique ici pourquoi un pacte d'assciés est essentiel à ses yeux, quand faut-il faire intervenir un avocat et les erreurs à éviter.
Les entrepreneurs commettent de nombreuses erreurs juridiques
Lors de mes dernières années de collaboration en cabinet, la clientèle de mon associé était une clientèle de fonds d’investissement (small-mid cap) qui investissaient dans des PME industrielles ou de services. Aujourd’hui, en m’installant, j’ai souhaité me recentrer sur une clientèle d’entrepreneurs, de repreneurs de PME et de start-ups, pour avoir une relation inscrite sur le long-terme avec eux.
Une des principales erreurs des entrepreneurs est de négliger et de sous-estimer les aspects juridiques et de faire ainsi appel aux services d’avocats, qu’une fois le problème survenu ou en dernier ressort : ainsi dans un processus d’acquisition de société ou de fonds de commerce, l’avocat intervient au moment de la rédaction des actes mais rarement (à tort) au niveau de la rédaction de lettre d’intention, alors même que c’est l’acte qui ne doit pas être négligé car il doit poser clairement toutes les conditions de la transaction.
Les lettres d’intention sont souvent mal rédigées avec des conditions suspensives qui sont en réalité potestatives (et qui donc ne sont pas valables). L’acquéreur pense parfois pouvoir se désengager très facilement du processus d’acquisition, alors qu’en réalité il est véritablement engagé car il n’a pas pris la peine de signer une lettre d’intention « non binding ».
Des erreurs classiques dans le pacte d'associés
Les entrepreneurs ne comprennent pas l’utilité du pacte d’associés notamment les clauses qui organisent la sortie des associés. Ils se focalisent sur l’instant présent (par exemple sur la reprise de l’entreprise ou sur la levée de fonds) et ne comprennent pas qu’il est utile (comme dans un mariage) de se préoccuper de tous les hypothèses de séparation entre associés.
Tous ou presque connaissent les clauses de préemption (clause qui permet à un associé, par priorité aux autres et à un tiers, de racheter, au même prix, les titres d’un associé qui souhaite les céder) ou les clauses d’obligation de sortie (clause qui oblige les associés minoritaires à céder leurs titres à la même valeur et en même temps que les associés majoritaires). En revanche, les clauses de « good /bad leavers » qui sont les clauses qui organisent le rachat des titres des dirigeants et managers en cas de cessation de leur fonction sont rarement connues et souvent peu négociées. Les entrepreneurs trouvent parfois indécents de se poser la question du rachat de leurs titres et de leur valorisation en cas de décès.
De la même manière, la clause de non concurrence qui empêche un dirigeant, tant qu’il exerce des fonctions au sein de la société, tant qu’il détient des titres et même pendant une certaine durée après la cession de ses titres est lue très rapidement, alors qu’elle présente un intérêt car elle peut entraver la liberté d’action du dirigeant concerné. Il est utile de circonscrire l’activité qui lui sera impossible d’exercer, la durée de cette interdiction et de prévoir des exceptions à cette interdiction (si par exemple le dirigeant détient des participations dans d’autres sociétés). Aujourd’hui compte-tenu de la position actuelle des tribunaux, cette clause de non concurrence doit en plus être rémunérée.
Le pacte d'associés doit rester lisible
Le pacte d'actionnaires dans le cadre d'une levée de fonds
Le processus de rédaction du pacte d'actionnaires lors d'une levée de fonds
C’est souvent l’avocat du fonds d’investissement qui rédige un premier projet, après avoir échangé avec son client et sur la base d’une « term sheet » transmise par le fonds et qui a fait l’objet d’un accord entre les parties. La « term sheet » est une feuille de route qui donne les grands principes des futures relations entre associés sur les hypothèses de sortie, sur la gouvernance de la société et l’organisation du pouvoir. Il constitue un document technique plus que juridique mais il doit être étudié avec attention et négocié car il est difficile de revenir par la suite sur des principes (y compris financiers) qui ont été arrêtés.
Le projet de pacte d'actionnaires est alors transmis aux autres associés et à leurs conseils. Une négociation peut alors s’engager entre conseils ou entre les parties pour limiter, modifier, préciser certaines clauses. La négociation peut être très rapide ou au contraire s’enliser. A l’issue des négociations, idéalement ce document devrait être relu attentivement avant signature, par chacune des parties pour déceler les dernières coquilles ou incohérences.
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