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L'absence d'un pacte d'actionnaires: Prémices d'un conflit destructeur de valeur ?

Mis à jour le 30 Octobre 2013

Ne pas avoir de pacte d'associés lors d'une création, est-ce réellement prendre un risque? Pourquoi recommande-t-on souvent d'insérer une clause d'agrément dans les statuts ou dans son pacte ? Fort d'une réelle expérience auprès des entrepreneurs notamment de ceux rencontrés dans le cadre de l'opération 3minutespourconvaincre. dont Isabelle Vendeville, associé du cabinet d'avocats Virgile, est cofondatrice en partenariat avec BFM Business. Maître Dominique Stucki, responsable du département "corporate" a répondu à nos questions. Depuis de nombreuses années, ce cabinet a acquis une réelle connaissance des besoins spécifiques des créateurs d’entreprises et, grâce à une organisation adaptée et une bonne maîtrise de ses coûts de production, a su développer une offre dédiée à cette clientèle, caractérisée par des forfaits particulièrement attractifs. Me Stucki nous explique ici pourquoi l'absence d'un pacte d'actionnaires met en danger tout projet entrepreneurial et revient plus précisément sur l'importance de la clause d'agrément.

Le pacte d'associés: un document dont les enjeux sont mal maitrisés par les entrepreneurs

"Les entrepreneurs ont tendance à négliger les rapports juridiques les unissant"

Rencontrant près de 200 équipes de créateurs d’entreprise par an, nous pouvons confirmer qu’une bonne partie d’entre eux ont tendance à négliger les rapports juridiques les unissant.  Ils ont souvent le sentiment que le coût de la rédaction d’un pacte par un professionnel est trop élevé et pensent qu’il est possible de copier un modèle existant. Pourtant, s’il est possible de dégager quelques principes communs présidant à la rédaction de ces documents, leur adaptation à chaque cas particulier est indispensable.

 

L’expérience montre que les conflits entre associés trouvent fréquemment leur source dans des dispositions contractuelles incomplètes, ambigües, contradictoires ou encore très éloignées de la situation propre de l’entreprise (exemple : prix de vente des droits sociaux dans les clauses de mésentente ou d’exclusion).

Il est donc essentiel que les entrepreneurs se fassent conseiller par des avocats spécialistes de ces questions, ce qui garantira à la fois une qualité rédactionnelle et un tarif forfaitisé et compétitif.

La validation d'un business model vient avant les préoccupations juridiques

 

La préoccupation première d’un entrepreneur doit être la définition puis la validation d’un business model pertinent. En conséquence, les démarches qu’il initie au stade de l’amorçage d’une société vont s’orienter le plus souvent vers la réunion des outils et de l’équipe lui permettant de mettre en place son activité. Si celle-ci démontre sa capacité à créer de la valeur, le pacte d'actionnaires / pacte d'associées permettra de garantir une organisation des pouvoirs et du capital favorable à la protection du modèle. L’absence de rédaction d’un tel document au démarrage d’une société expose les associés à un conflit destructeur de valeur (à titre d’exemple, la jurisprudence récente autorise l’associé d’une SAS à faire directement concurrence à cette dernière !). 

Encadrer l'entrée au capital d'un futur associé avec la clause d'agrément

Schématiquement, un pacte (statutaire ou extrastatutaire) vise à régler trois types de questions entre les associés/actionnaires d’une société :

  • L’organisation des pouvoirs
  • L’étendue des droits financiers
  • La répartition du capital

La clause d’agrément relève de ce dernier chapitre. Autorisée uniquement dans les sociétés dont les actions ne sont pas cotées, elle vise à tenir compte du fort intuitu personae qui motive les personnes investissant dans une société en prévenant l’entrée au capital de personnes jugées indésirables.

La clause d'agrément se justifie d'autant plus dans les statuts de la SAS

La clause d'agrément : pour la SARL et la SAS ? 

Dans une SARL, l’agrément est prévu par la loi pour les transmissions de parts sociales à des tiers à l’exception des cessions aux conjoints, ascendants et descendants et des transferts résultant d’une succession ou d’une liquidation de communauté de biens entre époux. En conséquence, peuvent entrer dans la société des personnes dont le profil ou l’expérience ne justifient pas leur présence au capital. Aussi, les statuts peuvent prévoir une extension de la règle de l’agrément en l’imposant également au conjoint et aux héritiers, ascendants ou descendants d’un associé.

Dans une SAS, la procédure de l’agrément des cessions ne s’applique pas, sauf disposition contraire des statuts (ou d’un pacte extrastatutaire). L’existence d’une clause d’agrément se justifie d’autant plus.

Quand la clause d'agrément est-elle indispensable ? 

La clause d’agrément est indispensable lorsqu’il s’agit d’encadrer les transmissions par des associés et qu’une clause d’inaliénabilité n’est pas autorisée. Ce sont souvent les ventes de titres à des tiers qui sont encadrées afin d’éviter l’entrée de personnes jugées indésirables (concurrents, fournisseurs, clients etc.). L’agrément de transferts entre associés permet en outre de préserver, selon certaines conditions, l’équilibre des pouvoirs et droits financiers entre les parties.

Ne pas intégrer une clause d'agrément dans son pacte peut être risqué

Nous sommes souvent sollicités par des associés confrontés à une mésentente avec leurs co-investisseurs. Parmi les lacunes rencontrées dans des pactes, l’absence de clause d’agrément expose essentiellement les associés au risque de voir arriver au capital un investisseur hostile à l’intérêt social ou avec lequel ils ne s’entendront pas.

En revanche, contrairement à une idée reçue, cette clause ne permet pas de prévenir efficacement la sortie d’un associé (exemple : fondateur dont l’implication au capital est jugée déterminante par ses coinvestisseurs, investisseur susceptible de révéler des informations confidentielles ou d’exercer une concurrence contre l’entreprise) car le cédant n’est jamais prisonnier de ses droits sociaux.

La clause d'agrément: dans le pacte ou les statuts ? 

  • Le premier avantage de la clause d’agrément statutaire est d’être opposable à tous les associés, présents et futurs, et de ne pas s’appliquer qu’à ses signataires.

  • En outre, sa publicité (dépôt des statuts auprès du tribunal de commerce) permet de dissuader tout cessionnaire potentiel de transgresser les règles encadrant la répartition du capital qu’il contient, ce qui contribue grandement à son efficacité pour les transferts à des tiers (en comparaison, le caractère confidentiel des pactes extrastatutaires ne présente sur ce point qu’un intérêt très relatif et peut même apparaître comme un inconvénient).

  • Enfin, les clauses d’agrément statutaires bénéficient d’une efficacité particulière en cas de violation car celle-ci est sanctionnée par la nullité des cessions (au contraire, la violation de telles dispositions insérées dans un pacte extrastatutaire ne se résout, en principe, qu’en dommages et intérêts, ce qui constitue une sanction souvent très insuffisante au regard de l’objectif poursuivi).

La clause de préemption VS la clause d'agrément

La clause de préemption offre seulement une priorité d’achat à ses bénéficiaires. S’ils ne souhaitent pas acquérir les titres en raison de leur propre situation financière, la clause d’agrément permettra de faire racheter ceux-ci par la société elle-même (entraînant une relution des associés/actionnaires existants) ou de les faire acheter par un tiers.

Un dernier conseil du Cabinet Virgile

La plupart du temps, la clause d’agrément n’est pas suffisante pour atteindre les objectifs recherchés et la préservation de l’équilibre de la société suppose un arsenal efficace de clauses relatives au capital (inaliénabilité, préemption, cession conjointe, cession forcée etc.). Mais l’articulation entre elles est délicate et une rédaction approximative pourra entraîner un différend lors de leur mise en œuvre.
De la même manière, le périmètre des opérations soumises à agrément est souvent limité et la jurisprudence l’interprète de manière restrictive, ce qui en facilite le contournement par des associés peu scrupuleux.

L’efficacité de cette clause impose donc qu’elle soit rédigée par un avocat disposant d’une expérience éprouvée dans ce domaine.

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