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Sécurisation des pactes d'associés

Comment rendre ses pactes d'associés plus solides ? 

Me Marie Anne Fabre

Me Marie-Anne Fabre, Avocat à la Cour, nous propose des pistes pour renforcer le poids juridique de vos pactes d'associés. En effet, les pactes d'associés n'ont pas force d'exécution. Dès lors, si l'on peut risquer une amende, on ne peut pas revenir en arrière sur certains actes (vente d'actions à un tiers malgré une clause de préemption), sauf cas exceptionnel. Me Marie-Anne Fabre nous fournit ici des pistes pour permettre à vos pactes d'associés d'être plus solides dans leur exécution. 



 

Un constat sur les pactes d'associés : Le manque d'efficacité des sanctions

Le constat : le manque d’efficacité des sanctions en cas de manquement d’une des parties aux obligations du pacte. Les pactes d'associés sont des actes essentiels du droit des sociétés. Pourtant, il leur a été parfois reproché leur insécurité juridique compte-tenu de la faiblesse de ses sanctions.
Lorsque, dans un pacte d’actionnaires, il est indiqué que toute cession à un tiers doit être précédée du respect de la procédure de préemption ou d'agrément, il est difficile d’obtenir la nullité de la cession si cette procédure n’est pas respectée. C’est une des faiblesses des pactes d'associés

En effet, se basant sur le principe de l’article 1142 du Code civil selon lequel « Toute obligation de faire ou de ne pas faire se résout en dommages et intérêts en cas d'inexécution de la part du débiteur. », les tribunaux prononcent en cas d’inexécution d’une des obligations au pacte non pas l’exécution en nature mais plutôt l’octroi de dommages et intérêts sur le terrain de la responsabilité contractuelle. Le prononcé de cette sanction suppose de surcroît la mise en œuvre d’une action contentieuse souvent longue et coûteuse. Par ailleurs, l’octroi de dommages et intérêts suppose bien évidemment que le préjudice causé à l’une ou l’autre des parties soit prouvé et quantifié.
La sécurité juridique des pactes d'associés est donc amoindrie si les parties, lors de la conclusion d’un acte, savent d’ores et déjà que le manquement par l’une ou l’autre des parties ne sera pas efficacement sanctionné.

 

Rendre les pactes d'associés plus efficaces : Quelques solutions envisageables

Tout d’abord, il serait envisageable d’insérer  les mêmes clauses de préemption et d’agrément à la fois dans le pacte d’associés mais également dans les statuts de la société. En SAS, la violation des clauses statutaires relatives aux cessions de titres entraîne la nullité de la cession, conformément aux dispositions de l’article L227-15 du Code de commerce. Cette disposition ne concerne malheureusement que les sociétés par actions simplifiée et non pas les autres formes de sociétés.

Par ailleurs, ce principe de l’application de l’article 1142 du Code civil n’est pas absolu : pour les clauses dites de sortie conjointe (Tag Along) ou d’entraînement (Drag Along), la sanction de la violation de l’obligation peut être plus efficace. S’agissant de clauses qui fonctionnent par des promesses unilatérales d’achat (de la part de l’associé débiteur de l’obligation de Tag Along) et de vente (de la part de l’associé débiteur de l’obligation du Drag Along) il est possible de prévoir que les parties renoncent à l’application de l’article 1142 du Code civil. Ainsi, en renonçant de manière expresse à l’application de 1142 du Code civil, le promettant ne pourra pas se rétracter de sa promesse et s’il venait à le faire, le bénéficiaire pourrait exiger la réalisation forcée de la vente. La Cour de cassation dans un arrêt du 27 mars 2008 (n°07-11.721) a admis le principe de l’exécution forcée dans cette hypothèse, ce qui, selon les auteurs, améliore considérablement l’efficacité du pacte.

Concernant les clauses de transfert ne fonctionnant pas par promesse, il a été imaginé, pour pallier l’insuffisance de sanction, de faire intervenir la société au pacte d'associés. Cette intervention (par la signature de la société du pacte d'associés) pourrait permettre à la société de refuser d’inscrire dans ses registres des cessions réalisées en contravention avec le pacte. C’est l’inscription par le représentant légal de la société dans les comptes d’actionnaires et dans le registre de mouvements de titres  qui rend la cession opposable aux tiers. Ainsi instituer la société gestionnaire des cessions de titres constituerait un gage de sécurité.
Il est également possible d’envisager que le mandat de gestionnaire des cessions de titres soit confié aux termes du pacte à un tiers (avocat par exemple). En effet, lorsque le gestionnaire est le représentant légal, des difficultés peuvent survenir en cas de conflit entre la direction de la société et ses associés. Ce mandat de gestionnaire des cessions de titres confié par la totalité des associés signataires du pacte ne pourrait être révoqué que par décision unanime des associés.

Enfin, dans un arrêt en date du 12 novembre 2008 (n°07-20844), la Cour de cassation a reconnu le principe de pouvoir faire nommer, dans le cadre du référé exécution de l’article 873 alinéa 2 du Code civil, un mandataire ad hoc chargé de signer en lieu et place du débiteur défaillant d’une obligation de transférer des titres les actes de cession desdits titres. Dans l’hypothèse où il n’y aurait pas de contestation sérieuse sur l’obligation du débiteur, cette procédure pourrait être  un moyen efficace et rapide d’obtenir le transfert forcé des titres, ce qui évite de passer par la saisine d’un juge du fonds chargé de prononcer l’exécution forcée.

 



 

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