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Marie-Anne Fabre sur le pacte d'associés

Le pacte d'associés : c'est comme un contrat de mariage

Marie Anne Fabre sur le pacte d'actionnaire

Avocate au barreau de Paris, ancienne Essec, Me Marie-Anne Fabre a décidé de s’installer à mon compte et de profiter de l’expérience acquise pendant douze ans en tant que collaboratrice Corporate au sein des cabinets d’avocats Lefèvre Pelletier& Associés et Wragge&Co, notamment lors des opérations de « private equity » pour développer auprès d’entreprises (PME ou TPE) du conseil dans les domaines du droit des sociétés, du droit des contrats et des fusions& acquisitions. Elle nous explique ici pourquoi un pacte d'assciés est essentiel à ses yeux, quand faut-il faire intervenir un avocat et les erreurs à éviter. 
 

Les entrepreneurs commettent de nombreuses erreurs juridiques

Lors de mes dernières années de collaboration en cabinet, la clientèle de mon associé  était une clientèle de fonds d’investissement (small-mid cap) qui investissaient dans des PME industrielles ou de services. Aujourd’hui, en m’installant, j’ai souhaité me recentrer sur une clientèle d’entrepreneurs, de repreneurs de PME et de start-ups, pour avoir une relation inscrite sur le long-terme avec eux.

Une des principales erreurs des entrepreneurs est de négliger et de sous-estimer les aspects juridiques et de faire ainsi appel aux services d’avocats, qu’une fois le problème survenu ou en dernier ressort : ainsi dans un processus d’acquisition de société ou de fonds de commerce, l’avocat intervient au moment de la rédaction des actes mais rarement (à tort) au niveau de la rédaction de lettre d’intention, alors même que c’est l’acte qui ne doit pas être négligé car il doit poser clairement toutes les conditions de la transaction.

Les lettres d’intention sont souvent mal rédigées avec des conditions suspensives qui sont en réalité potestatives (et qui donc ne sont pas valables). L’acquéreur pense parfois pouvoir se désengager très facilement du processus d’acquisition, alors qu’en réalité il est véritablement engagé car il n’a pas pris la peine de signer une lettre d’intention « non binding ».

Des erreurs classiques dans le pacte d'associés

Les entrepreneurs ne comprennent pas l’utilité du pacte d’associés notamment les clauses qui organisent la sortie des associés. Ils se focalisent sur l’instant présent (par exemple sur la reprise de l’entreprise ou sur la levée de fonds) et ne comprennent pas qu’il est utile (comme dans un mariage) de se préoccuper de tous les hypothèses de séparation entre associés.

Tous ou presque connaissent les clauses de préemption (clause qui permet à un associé, par priorité aux autres et à un tiers, de racheter, au même prix, les titres d’un associé qui souhaite les céder) ou les clauses d’obligation de sortie (clause qui oblige les associés minoritaires à céder leurs titres à la même valeur et en même temps que les associés majoritaires). En revanche, les clauses de « good /bad leavers » qui sont les clauses qui organisent le rachat des titres des dirigeants et managers en cas de cessation de leur fonction sont rarement connues et souvent peu négociées. Les entrepreneurs trouvent parfois indécents de se poser la question du rachat de leurs titres et de leur valorisation en cas de décès.

De la même manière, la clause de non concurrence qui empêche un dirigeant, tant qu’il exerce des fonctions au sein de la société, tant qu’il détient des titres et même pendant une certaine durée après la cession de ses titres est lue très rapidement, alors qu’elle présente un intérêt car elle peut entraver la liberté d’action du dirigeant concerné. Il est utile de circonscrire l’activité qui lui sera impossible d’exercer, la durée de cette interdiction et de prévoir des exceptions à cette interdiction (si par exemple le dirigeant détient des participations dans d’autres sociétés). Aujourd’hui compte-tenu de la position actuelle des tribunaux, cette clause de non concurrence doit en plus être rémunérée.

Le pacte d'associés doit rester lisible

Le pacte d'associés a un véritable intérêt car il vaut mieux prévoir par avance comment les parties vont se séparer, comment la gouvernance de la société va être organisée. Néanmoins, pour ne pas « effrayer » les entrepreneurs, il faut que cela reste un document lisible. La pratique de marché et les négociations entre avocats rendent parfois ce texte illisible avec trop de définitions, de « cross références » et parfois des contradictions entre les clauses.
Dans les sociétés à responsabilité limitée avec une participation des associés à 50/50, ce type de document voit toute son utilité, dans la mesure où il peut prévenir la paralysie de fonctionnement de la société (qui aboutirait sans rédaction de pacte au recours à une procédure judiciaire avec un risque de dissolution de la société). Le pacte d'actionnaires sert à débloquer la situation en cas de conflit notamment avec une  clause dite « Shotgun ».
C’est une clause efficace utilisée pour obliger l’un des associés à sortir OBLIGATOIREMENT. En cas de mésentente ou de paralysie, une des associés décide alors d’activer la clause « shotgun ». Il propose donc à son second associé de racheter toutes ses parts à un prix déterminé. Le second associé  a alors deux solutions. Soit il accepte (et ne fait donc plus partie de l’entreprise), soit il refuse. Dans ce second cas, le pacte d’associés stipule au travers de cette clause que le second associé est obligé de proposer le rachat des actions du premier associé au prix que celui-ci avait formulé..
On le voit, cette clause est efficace car dans les deux cas, l’un des associés est obligé d’accepter l’offre de rachat de l’autre associé.
 

Le pacte d'actionnaires dans le cadre d'une levée de fonds

Dans les pactes d'associés, les investisseurs prévoient très souvent une clause d’information privilégiée en exigeant des dirigeants un « reporting » périodique. Ce sont des informations de nature comptable, financière, commerciale que les dirigeants doivent fournir de manière mensuelle, trimestrielle, semestrielle et annuelle. Il faut que le dirigeant prenne bien conscience de ce qui lui est demandé et négocie le nombre de documents demandés et le délai pour les transmettre, s’il n’est pas en mesure, compte-tenu de la taille ou de l’organisation de l’entreprise, de les fournir dans le délai imparti. Un des risques inhérent à cette clause est que les obligations de « reporting » excessives entravent l'action des dirigeants. Or, seuls ces derniers peuvent le savoir. La négociation de ces clauses est alors l’occasion d’échanges financiers entre les investisseurs et les dirigeants sur l’efficacité et la pertinence des systèmes d’information au sein de l’entreprise. Cela peut impliquer une remise à niveau de ces derniers. 
Néanmoins, la négociation de ce type de clause peut s’avérer vaine, si des banques participent à l’opération et exigent dans leur contrat de prêt un « reporting » similaire ou renforcé.
 

Le processus de rédaction du pacte d'actionnaires lors d'une levée de fonds

C’est souvent l’avocat du fonds d’investissement qui rédige un premier projet, après avoir échangé avec son client et sur la base d’une « term sheet » transmise par le fonds et qui a fait l’objet d’un accord entre les parties. La « term sheet » est une feuille de route qui donne les grands principes des futures relations entre associés sur les hypothèses de sortie, sur la gouvernance de la société et l’organisation du pouvoir. Il constitue un document technique plus que juridique mais il doit être étudié avec attention et négocié car il est difficile de revenir par la suite sur des principes (y compris financiers) qui ont été arrêtés.
Le projet de pacte d'actionnaires est alors transmis  aux autres associés et  à leurs conseils. Une négociation peut alors s’engager entre conseils ou entre les parties pour limiter, modifier, préciser certaines clauses. La négociation peut être très rapide ou au contraire s’enliser. A l’issue des négociations, idéalement ce document devrait être relu attentivement avant signature, par chacune des parties pour déceler les dernières coquilles ou incohérences.

 

L'avocat dès le début: Mieux vaut prévenir que guérir

Prenez un avocat pour vous assister, dès le début de vos relations avec des investisseurs… Ne négociez pas seuls. Une clause mal rédigée (par exemple une clause d’inaliénabilité qui n’est pas limitée dans le temps) peut être annulée par les Tribunaux, ce qui la prive de tout effet.

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